José María Laso Prieto

«Constitución y uso alternativo del derecho»

en «Informe. A propósito de la Constitución» (coord. Diego López Garrido) Revista Argumentos nº17 (págs. 64-66), noviembre, 1978; Madrid.

Texto preparado para su edición electrónica por Uriel Bonilla

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El art. 9 del anteproyecto constitucional, aprobado por el Congreso de Diputados el 5 de junio de 1978, quedó así redactado:

Artículo 9

1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al ordenamiento jurídico.
2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integran sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y social.

Este texto, que no ha sufrido modificación durante su discusión en el Senado, puede ser interpretado por muchos ciudadanos en la línea de las platónicas declaraciones programáticas a que nos tienen habituados algunos textos constitucionales. Declaraciones en las que lo «programático» adquiere, generalmente, sentido peyorativo a causa de su nula incidencia en la propia vida cotidiana de esos ciudadanos. Es también frecuente que las fuerzas sociales retrógradas traten de mellar el filo de determinados artículos de los textos constitucionales, invocando ese carácter programático, en el sentido de equipararlos con utópicas buenas intenciones, para evitar su posible operatividad en los procesos de cambio social. Empero, sin negar que en el artículo 9 citado se mantienen algunos de los rasgos tradicionales de los textos constitucionales programáticos, no por ello se agota la función de esta parte del Título Preliminar de la nueva Constitución española. Entre otras posibilidades, en ese texto puede basarse también el fundamento constitucional de un eventual uso alternativo del Derecho similar al que durante los últimos años se ha venido efectuando en Italia.

En realidad, el Derecho siempre se ha utilizado alternativamente; pero, en la mayoría de los casos, con un signo regresivo. Ahora se trata, por el contrario, de potenciar el uso del Derecho que sea verdaderamente alternativo de la utilización reaccionaria que del mismo se ha realizado por las distintas clases dominantes a los largo de la Historia.

Su fundamento constitucional.

Ahora bien, el uso alternativo del Derecho se caracteriza, entre otros, por el rasgo de que en su desarrollo están indisolublemente ligados teoría y praxis. En consecuencia, el interés teórico que por el mismo se ha suscitado en España requería, como complemento indispensable, la creación de las condiciones precisas para su práctica jurídica. Es decir, un fundamento constitucional que posibilitase su ejercicio. En ese sentido Italia nos ofrecía también la necesaria pauta, ya que en dicho país la praxis iusalternativista tiene un sólido fundamento constitucional. Por otra parte, sin pretender efectuar una homologación simplista al modelo jurídico-político italiano, es evidente el interés que en nuestro país suscitan las experiencias muy diversificadas que proceden de esa península mediterránea.

Jurídicamente, el fundamento constitucional del uso alternativo del Derecho es muy firme en Italia. Así, en el artículo 3 de su Constitución se declara:

1. Todos los ciudadanos tienen idéntica dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, idioma, religión, opiniones políticas, condiciones personales o sociales.
2. Incumbe a la República remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la igualdad de los ciudadanos impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país.

De una lectura atenta del texto del artículo se deduce claramente el carácter imperativo que se ha pretendido proporcionar a su redacción. Si bien en el primer apartado se mantiene todavía la forma tradicional de las denominadas «normas programáticas» –aunque con un contenido muy amplio y diversificado– en el apartado segundo se atribuye al Estado una misión social transformadora destinada a lograr la efectividad de la igualdad. Con ello la Constitución italiana se sitúa a la vanguardia de la corriente política actual que trata de consagrar los derechos constitucionales de tal modo que pasen a ser derechos efectivos para la gran mayoría de la población. Desde esa perspectiva se trata también de consolidar en una primera y dinámica síntesis de inspiración togliattiana, las libertades políticas y sociales conquistadas por las masas populares en el siglo XX.

Debe subrayarse también –en contraste con la mayoría de las Constituciones burguesas tradicionales– la gran precisión que el texto constitucional italiano adquiere, al concretar que son «obstáculos de orden económico y social» los que limitan de hecho la igualdad de los ciudadanos. Y, en una perspectiva todavía socialmente avanzada, el que se atribuya a la República como objetivo el logro de la «efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país». En efecto, en el texto constitucional italiano, ya no se trata de una declaración programática, sin correspondencia real en la estructura sociológica del país, similar a la proclamación de España como «República de Trabajadores» en la Constitución de 1931, sino de un mandato, específico a los órganos del Estado destinados a promover una efectiva participación de los trabajadores en la estructuración y gestión de la nación.

Desde esa misma perspectiva, del Derecho Constitucional Comparado, resulta también interesante el contraste que en ese aspecto puede efectuarse entre la Constitución italiana y la portuguesa. La Constitución de Portugal –promulgada el 2 de abril de 1976– se inspira explícitamente en el espíritu del Movimiento de las Fuerzas Armadas que derrocó a la dictadura caetanista-salazarista. En consecuencia, su texto está impregnado de una concepción progresista que pretendía apoyarse en el Consejo de la Revolución –como cúspide colegiada del MFA– para constitucionalizar la posibilidad de que el país lusitano iniciase en un futuro próximo la vía portuguesa al socialismo. De ahí los reiterados intentos de la renaciente derecha portuguesa de plantear el problema de la revisión constitucional.

En el aspecto concreto que en este trabajo nos interesa –el de cómo resolver técnicamente, en el plano constitucional, el problema de lograr un resorte normativo contra los obstáculos que la inercia jurídica opone habitualmente al cambio social– debemos fijarnos inicialmente en el artículo 13 de la Constitución portuguesa y que constituye el homólogo del artículo 3 de la italiana:

1. Todos los ciudadanos tienen la misma dignidad social y son iguales ante la ley.
2. Nadie puede ser privilegiado, beneficiado, perjudicado, privado de cualquier derecho o exento de cualquier deber en razón de su ascendencia, sexo, raza, lengua, territorio de origen, religión, convicciones políticas e ideológicas, instrucción, situación económica o condición social.

Evidentemente se trata de una muy amplia y precisa proclamación del principio de igualdad que supera incluso al de la Constitución italiana. Sin embargo, en la perspectiva del uso alternativo del Derecho, no proporciona una base constitucional tan rigurosa. Carece de un mandato imperativo explícito a los órganos del Estado tendente a atribuirles la misión de remover los obstáculos de orden económico y social que limitan la afectividad de ese principio de igualdad que tan rotundamente se propugna. Ahora bien, no sería justo limitar la comparación entre ambas Constituciones al contraste de dichos artículos. En la Constitución lusitana se define ya a Portugal, desde su artículo 1º como... «una República soberana, basada en la dignidad de la persona humana y en la voluntad popular, y empeñada en su transformación en una sociedad sin clases». Definición que se completa en su artículo 2º al precisar que... «la República portuguesa es un Estado democrático, basado en la soberanía popular, ...que tiene por objetivo asegurar la transición hacia el socialismo mediante la creación de condiciones para el ejercicio democrático del poder de las clases trabajadoras». A su vez estas normas programáticas generales se complementan con otras más específicas que, debidamente aplicadas, supondrían una transformación revolucionaria de la estructura social de Portugal.

En este trabajo no podemos entrar en el análisis del proceso político de Portugal. Por consiguiente, no nos es posible pronunciarnos acerca de la posibilidad de una vía portuguesa al socialismo basada, jurídicamente, en esas premisas constitucionales. De lograrse, haría superfluo el uso alternativo del Derecho. Este sólo tiene sentido cuando –por diversas causas– no es posible a corto plazo un proceso de transformación revolucionaria de la sociedad. En una perspectiva política, es obvio que si el Derecho no puede sustituir a la revolución, como sujeto activo del cambio social radical impuesto por la actuación de las masas, tampoco puede afirmarse convincentemente que la revolución sea factible en todo lugar y momento. De ahí la interminable polémica, teórica y práctica, acerca de las condiciones objetivas y subjetivas necesarias para su realización. Se hace, en consecuencia, necesario contribuir a la dinamización de la sociedad por otros medios. Entre ellos, asimismo, desempeñan una función importante las reformas sociales promulgadas legislativamente y la lenta, pero creciente, socialización del fundamento interpretativo de muchas sentencias judiciales. Se trata de una evolución social gradualista, pausada y no siempre irreversible. Además, la propia lentitud de la evolución reformista propicia que se intente investigar la factibilidad de otros medios. De esta necesidad ha surgido precisamente uno de los impulsos que ha originado el movimiento para un uso alternativo del Derecho.

Evidentemente si la vía hacia el socialismo en Portugal se estanca y no se produce una involución o una reforma constitucional regresiva –como es muy probable– en la Constitución portuguesa, considerada globalmente, hay base más que suficiente para que en el país lusitano sea factible un uso alternativo del Derecho progresista. En ello precisamente estriba el núcleo esencial de una posición iusalternativista. Como muy bien sintetiza el profesor Elías Díaz «...Se trata de hacer uso del Derecho en forma muy diferente de la que ha sido tradicional: ese es, puede decirse, el propósito central de tales posiciones alternativistas. Quizá fundamentalmente en dos sentidos: 1) El de asumir el ordenamiento jurídico en su totalidad aplicando la legislación ordinaria de modo que permita extraer de ella todas las posibilidades progresivas que se deriven, por ejemplo, de su interpretación desde la legislación constitucional (caso del artículo 3 de la Constitución italiana); 2) en el de desenmascarar el carácter supuestamente apolítico y neutralista del Derecho, desentrañando, por tanto, todas sus potencialidades como instrumento realmente democratizador, que realice un justicia no partidista sino entendida como creadora de libertad real e igual para todos».

Por otra parte, esa posibilidad iusaltenativista de la Constitución portuguesa se refuerza por la introducción en sus artículos 179 y 280 de la figura de la inconstitucionalidad por omisión y por acción. Así el artículo 279 establece: «Cuando la Constitución no llegue a ser cumplida por omisión de las medidas legislativas necesarias para hacer ejecutivas las normas constitucionales, el Consejo de la Revolución podrá recomendar a los órganos legislativos competentes que las promulguen en un tiempo razonable».

En la Constitución española 1978.

Sin duda, después de esa glosa del fundamento constitucional del uso alternativo del Derecho en Italia y Portugal, puede producirse la impresión de que en nuestra nueva Constitución ese fundamento es mucho más débil. Sin embargo, aún reconociendo que el artículo 9, directamente inspirado en el 3 de la italiana, ha sufrido una clara atenuación de la rotunda especificidad que caracteriza el texto italiano, no por ello deja de constituir ese fundamento necesario para la práctica iusalternativista. En ese sentido ha sido valorado por los juristas críticos italianos. Estos resaltan también que, para la debida perspectiva alternativista, hay que situarse en el enfoque global del texto constitucional. Así el artículo 9 debería ser interrelacionado positivamente con los artículos 1, 6, 7, 10, 13, 14, 15, 16 a 64, 116 a 135, 142 a 164, el Preámbulo y la Disposición derogatoria. Por el contrario, constituye un elemento muy negativo de la Constitución el hecho de que en el artículo 121 (del texto del Congreso, que corresponde al 126 del texto del Senado) aun reconociendo el derecho de asociación profesional de jueces, magistrados, secretarios judiciales fiscales, se les niegue el derecho a la sindicación y la militancia en partidos políticos. Se trata de una limitación en sus derechos ciudadanos que no tiene precedente en los textos constitucionales de los países democráticos. Con el pretexto de asegurar la necesaria independencia de la justicia se ha relegado a estos funcionarios a la condición de ciudadanos de segundo orden. Empero es obvio que tras ese pretexto formal se ocultan los intereses sociales que tratan –tras una fachada de supuesta apoliticidad– de mantener a toda costa el carácter clasista del aparato judicial. Así lo corrobora también de forma elocuente el que, al votarse este artículo, UCD se desmarcase del consenso negociado con los partidos de izquierda para votar con Alianza Popular. Con ello se hizo precisa un transacción que, al menos, obtuvo el reconocimiento constitucional del derecho de asociación profesional de dicho personal. Debe subrayarse también –por lo que supone de justo y progresivo– que el texto del Senado haya constitucionalizado la existencia de un cuerpo técnico único de jueces y magistrados. Con ello obtienen una muy necesaria satisfacción los jueces de Distrito, por la que tanto había luchado el colaborador de ARGUMENTOS Francisco Luces Gil.

El problema se va a suscitar en España fundamentalmente en el terreno de la interpretación judicial. En ese sentido Italia es también paradigmática. Durante todo un período histórico han coexistido en ese país considerables residuos de la legislación fascista con una Constitución democrática muy avanzada. Como es lógico, los problemas de interpretación han sido constantes, dando lugar a fuertes choques entre el Tribunal de Casación (equivalente a nuestro Tribunal Supremo y dominado por la Magistratura más conservadora) y el Tribunal Constitucional que, generalmente, tiende a situarse en una perspectiva democrática. Como consecuencia, ha quedado evidenciada la falacia de la supuesta neutralidad política de la judicatura y ello ha producido efectos catárticos en un importante sector del personal judicial.

En Italia la Magistratura judicial se había mantenido tradicionalmente en las posiciones de un supuesto apoliticismo. Pero, a través de ese proceso catártico –que incide fundamentalmente en las nuevas promociones judiciales– surge, en el seno de la conservadora «Acción Nacional de Magistrados» (ANMI), el movimiento de Magistratura Democrática (MD) que durante los años 60 –como precedente del uso alternativo del Derecho– «...estuvo dirigido a la acomodación de la legislación ordinaria y la práctica judicial a los dictados de la norma constitucional, siendo medio privilegiado aunque no exclusivo el incidente de constitucionalidad planteado contra todo tipo de disposiciones tenidas por contraventoras de aquélla... Por otra parte, un sentido profundo garantista de la función, decididamente asumido por MD, ha constituido en multitud de ocasiones el más firme apoyo a nuevas formas sociales de oposición y de lucha que se debatían entre su reconocimiento implícito en la legalidad constitucional y el carácter restrictivo de la norma concreta de inspiración conservadora o francamente reaccionaria, aún vigente en amplios sectores del ordenamiento. Este fenómeno ha sido bautizado como suplencia de la magistratura, con lo que se quiere aludir a una intervención de la misma en conflictos políticos o sociales o, más en general, en problemáticas socio-económicos que bastante más correctamente deberían encontrar su propia mediación y tratamiento en sedes políticamente responsables y como consecuencia de una mediación que a aquellas incumbe».

En ese sentido se sitúan las conclusiones del Congreso de Florencia de MD que señalan como tareas de los juristas críticos: 1) la valoración de los aspectos democráticos igualitarios de la Constitución y la defensa intransigente de las libertades constitucionales y de la legalidad democrática; 2) la desmitificación de la imagen tradicional del juez neutral, que oculta el papel clasista de la función judicial y la reafirmación del significado garantista de la independencia de la magistratura respecto a las acciones políticas del ejecutivo (...); 3) la adecuación de la acción política de MD a las conquista realizadas a través de las luchas sociales, en el sentido de hacer imposible el intento de neutralizar mediante la acción judicial las conquistas obtenidas a nivel normativo mediante la lucha de clases. Todo ello pasa a ser objetivo de los juristas avanzados españoles.