José María Laso Prieto

«Hacia un nuevo uso alternativo del derecho»

Revista Argumentos nº 3 (págs. 48-52), julio, 1977; Madrid.

Texto preparado para su edición electrónica por Iván Martínez Prieto y Uriel Bonilla


Portada del nº 3 de la revista ArgumentosNos encontramos en la fase inicial de un proceso constituyente en el que, inevitablemente, los problemas jurídicos van a adquirir creciente relevancia. Y no sólo en el plano del Derecho específicamente Constitucional. Una nueva Constitución política provoca siempre sucesivas reformas en los distintos campos jurídicos conexos hasta obtener un renovado Ordenamiento Jurídico más o menos coherente con los nuevos principios que inspiran el sistema. Así está sucediendo en Portugal donde la nueva Constitución, promulgada el 2 de abril de 1976, se ha convertido en eficaz ariete demoledor del lastre constituido por la ya obsoleta normativa salazarista.

Empero, por muy diversas razones, tiene para nosotros todavía mayor interés el proceso italiano. Previsiblemente, en los años inmediatos, vamos a alcanzar en España niveles de desarrollo económico y social muy similares a los italianos. Por consiguiente gran parte de nuestra problemática política tenderá a homologarse con la italiana. Al menos en sus líneas generales y con las diferencias de matiz específicas del respectivo proceso histórico. Con ello podremos los españoles utilizar un rico acervo de experiencias sociales y elaboraciones científicas que hasta ahora –por el anacronismo histórico del régimen franquista– nos habían resultado inasequibles. Italia nos aventaja, sobre todo, por el hecho relevante de haberse liberado del fascismo en los años 1944-45. Como consecuencia de esa liberación, y del espíritu de la Resistencia Antifascista que todavía imperaba en el país, la Constitución Italiana, promulgada el 27 de diciembre de 1947, se ha consagrado como una de las más avanzadas de nuestra época. Y no sólo en el plano formal, ya que las declaraciones programáticas de otras constituciones también lo son, sino sobretodo porque, con verdadero carácter innovador, en su artículo 3 se ha resuelto técnicamente el problema de lograr un resorte normativo contra los obstáculos que la inercia jurídica opone habitualmente al cambio social. Y aunque es evidente que, durante los últimos años, no se ha obtenido pleno rendimiento de ese consolidador jurídico del cambio social no es menos obvio que las causas retardatarias del fenómeno se pueden considerar ya superadas. Han estribado, fundamentalmente, en el clima asfixiante de la Guerra Fría y de la consiguiente omnímoda hegemonía del Partido de la Democracia Cristiana. Todo induce por lo tanto a suponer, con sólidos fundamentos de previsibilidad científica, que, en las nuevas condiciones fácticas del compromiso histórico, Italia se encuentra en los umbrales de profundas transformaciones sociales muy aleccionadoras para nosotros.

Los juristas, intelectuales orgánicos

En la fase actual del renacimiento democrático italiano los juristas están desempeñando un papel creciente y en formas asociativas anteriormente inéditas. Se trata de un complejo fenómeno que tiene sus antecedentes y fundamento teórico en las concepciones de Gramsci y en su elaboración –sin precedentes hasta entonces en el pensamiento marxista– de la función de los intelectuales orgánicos en el mantenimiento, o alteración en su caso, de la hegemonía del bloque dominante. Sintetizándolo –por razones de espacio– y aún a riesgo de incurrir en un cierto esquematismo, lo recogíamos en un trabajo anterior (1) al señalar que ya no se tiene tanto en cuenta al intelectual individual, más o menos brillante, y que a título particular se adhiere a las posiciones de las clases subalternas para prestigiar su causa con el halo de su genio creador. Sin desdeñar el valor propagandístico que ello pueda suponer, Gramsci lo subordinaba a la mayor efectividad política que supone la participación en el nuevo bloque histórico de millares de «intelectuales orgánicos» unidos por innumerables nexos a la clase ascendente. Se trata igualmente de numerosos profesionales, de organizadores de la técnica, los servicios, la administración, etc., que la verse obligados a acudir al mercado laboral para vender su fuerza de trabajo coinciden también objetivamente en sus intereses con los de las clases desposeídas.

El fenómeno de esa coincidencia de intereses, que tan certeramente previó Gramsci, se ha acentuado notablemente en nuestros días como consecuencia de la revolución técnico-científica que caracteriza nuestra época. Se posibilita así el creciente desgajamiento de los intelectuales del bloque dominante y el que se conviertan no sólo en aliados del nuevo bloque histórico en gestación sino en un elemento orgánicamente integrante del mismo. En definitiva para Gramsci –como muy bien se compendia en un trabajo que en su momento prologamos (2) – la capa intelectual representa, pues, la «conciencia» de la clase a que sirve: en tanto que trabajadores de las superestructuras, los intelectuales proveen a la clase de donde proceden de una orientación clara de su propia praxis socio-económica, política, cultural, etc., para permitirle asentar así mejor su propio poder hegemónico. En esta tarea los intelectuales orgánicos de la clase progresiva deben de contar con las ideologías de los otros grupos sociales –anteriormente dominantes– a los que deben asimilar a su concepción del mundo que pasa a ser entonces dominante. De este modo se produce la «asimilación» de estas capas intelectuales que Gramsci denominaba «intelectuales tradicionales».

«Todo grupo social esencial –observa Gramsci en su trabajo «los intelectuales y la organización de la cultura»– que emerge a la superficie de la historia desde la precedente estructura económica ha encontrado, al menos en la historia que se ha desarrollado hasta nuestros días, categorías sociales que preexistían a su advenimiento y que incluso aparecían como los representantes de una continuidad histórica que no habían interrumpido ni los más complejos y radicales cambios en las condiciones generales de las formas sociales y políticas». De ese modo los intelectuales tradicionales representan a esta capa social que sobrevive a los cambios en los modos de producción. Son tradicionales en la medida que, en el nuevo modo de producción, ya no están orgánicamente ligados a la nueva clase dirigente. Así que no se podrá ser «tradicional», si no es en relación con la nueva clase hegemónica. Por ejemplo, los clérigos, intelectuales orgánicos de la aristocracia se convierten en el nuevo modo de producción capitalista en que la aristocracia es subalterna y decadente, en intelectuales tradicionales en relación con la burguesía. Precisamente por ello uno de los aspectos de la lucha por la «hegemonía» que llevan a cabo las clases progresivas ha consistido en «asimilar» a esos intelectuales tradicionales con el fin de extender su poder hegemónico a las clases que estaban orgánicamente unidos, y luego, al conjunto de la sociedad.

Las nuevas posiciones

El proceso de inserción orgánica de importantes capas de intelectuales en las posiciones de la clase obrera se han llevado a cabo en Italia, fundamentalmente, durante la pasada década y no ha estado exento de contradicciones. A su estudio dedicó importantes sesiones el Instituto Gramsci de Roma con la participación activa de dirigentes obreros e intelectuales. Inspirándose directamente en el pensamiento de Gramsci, Badaloni en su ponencia inaugural de la Conferencia dedicada al tema observaba que... «la cuestión de los intelectuales es un desarrollo del problema leninista del partido. El partido, por una parte, se pone a la cabeza de las masas; por otra, y al mismo tiempo, forma parte de ellas. Por una parte es el intelectual colectivo de la clase obrera, esto es, de la clase que tiene la posibilidad de conseguir los objetivos últimos; por otra el partido conquista a los intelectuales tradicionales y con ello se vuelve capaz de dirigir un desplazamiento de fuerzas que, sin embargo, mantienen objetivos parciales propios y específicos» (3).

De ese mantenimiento de objetivos parciales propios y específicos, que irían en el sentido de la tendencia habitual de los intelectuales a considerarse una capa social «autónoma», se derivan los obstáculos todavía subsistentes para la debida clarificación del proceso de disgregación del bloque histórico dominante y las dificultades que aún retrasan un maniobrar consciente de las contradicciones adversarias por parte del sujeto revolucionario.
En este sentido los profesores Barcellona y Cotturri han realizado un lúcido análisis del proceso de concienciación de los intelectuales que ya no se realiza tanto por motivaciones subjetivas, sino, sobre todo, en función de su posición en los mecanismos de mediación de la sociedad burguesa. Para ambos autores italianos la crisis de los mecanismos de «mediación» se abre como consecuencia del desarrollo de las fuerzas productivas. La contradicción fundamental de las sociedades capitalistas entre fuerzas productivas y relaciones de producción, se refleja también en el aparato público de mediación (o sea de dominio). «El servicio» que este debía proporcionar queda empantanado cuando la demanda que llega al aparato es masiva. La ampliación de la base social que tiene acceso a la enseñanza o pide justicia ante los Tribunales, obstaculiza el mecanismo y empieza a transformar los papeles. El proyecto social que reservaba a magistrados y docentes unas funciones «dirigentes» (es decir, muy próximas a la dirección real; llamémoslas «alta mediación») se ahoga en la cotidiana práctica burocrática al servicio de las masas que han surgido para la historia. Aquellos intelectuales ya no dirigen: sirven. En un tiempo figuras de élite; luego masa ellos mismos, piezas de un mecanismo que funciona según directrices que ahora ya se producen en otras partes y a las que son extraños los sujetos implicados. La escisión entre Saber y Poder se materializa y el intelectual queda marginado de los centros decisorios de la sociedad.

Y, profundizando todavía más su análisis, ambos juristas destacan como no es por azar que el debate político entre los magistrados tenga su origen en los años en que estaba en juego la reordenación de su carrera. Tampoco es casual que el primer nivel de politización de los jueces nazca de los Juzgados y en los Tribunales sobrecargados de trabajo. Asimismo en la Escuela y en la Universidad la escolarización masiva hace estallar las contradicciones, que en un primer momento son percibidas por los enseñantes como insuficiencias de las estructuras para hacer frente a un embate considerado como puramente cuantitativo. La categoría profesional se moviliza a partir de objetivos «reformistas», de potenciación y racionalización del servicio (ampliación de los medios, gobierno escolar, autogobierno universitario, etc.).

Las disciplinas jurídicas

En la división natural del trabajo entre las distintas disciplinas jurídicas es también muy significativo el proceso mediante el cual del Derecho privado –y especialmente el Derecho privado en su vertiente civilista– se ha colocado a la vanguardia política y técnica de las corrientes jurídicas más avanzadas. En principio nada parecía hacer prever este resultado ya que, tradicionalmente, ha sido una de las ramas del Derecho más refractarias a manifestar su propia politicidad. En consecuencia, se hace preciso localizar las causas del fenómeno en un terreno que transciende a su propio desarrollo inmanente. Por consiguiente, el profesor Barcellona lleva a cabo, desde esa perspectiva, el estudio de la interacción Derecho-sociedad en la Italia postfascista. A partir de la Liberación, y, sobre todo de la ruptura de la unidad antifascista en 1948, comienza el período denominado de «reconstrucción del país y de despegue de la economía» caracterizado por la más dura explotación del trabajo y los enfrentamientos de clase. Todo ello en el marco político de un sistema de gobierno interclasista en el que, bajo la hegemonía de la Democracia Cristiana, el Estado se pone al servicio de la iniciativa privada en la economía, sin perjuicio de asumir un papel destacado en los servicios sociales o bien directamente como empresario. En ese contexto se produce la rápida adaptación de diversas disciplinas jurídicas a las nuevas condiciones del tráfico jurídico impuestas por el capital monopolista. Así el Derecho del Trabajo deja de lado rápidamente la normativa estatal, elaborando una disciplina autónoma cuyas contrapartidas económicas (sindicato y patronato) son sus fuentes directas, a través de la contratación colectiva, mientras que el organismo público (Ministerio de Trabajo) se limita a funciones de mediación.

A su vez el Derecho Mercantil se mueve como pez en el agua en las condiciones del neocapitalismo y muestra múltiples facetas: estudia la competencia y el monopolio, la empresa y la sociedad anónima. Y en este terreno se ha elaborado la teoría del «poder normativo empresarial», ejercido en el interior de la empresa sobre los trabajadores subordinados y en el excterior de ella –en el mercado– sobre los consumidores. Se trataría de una potestad de imperio justificada por las razones «superiores» de la producción misma y evidentemente dirigida a la maximalización del beneficio. Por su parte el Derecho Administrativo ha proseguido su línea de desarrollo, tradicional en Italia, defendiendo la práctica habitual de las instituciones públicas. O sea la gestión del poder, según una bien definida política de gobierno de la economía, con una función de apoyo a la industria privada. Únicamente el Derecho Penal ha permanecido en letargo y al margen del desarrollo neocapitalista. Pero sólo en las fases de auge de ese desarrollo, pues al aumentar la conflictividad de clase se le ha revitalizado para que facilite los elementos represivos suplementarios que la nueva situación requería.

De hecho –para Barcellona y Cotturri– estas disciplinas jurídicas muestran de modo más o menos directo una vinculación con la producción, ocupándose de estructurar normativamente las relaciones productivas. De este modo se «vitalizan», se ponen al día, se insertan bien en su tiempo, al que hacen una sustancial aportación (en función más o menos subalterna a la lógica de la valoración del capital). El Derecho privado, en cambio, que es la matriz de muchas de estas disciplinas, su marco de referencia general, queda vaciado y «despotenciado» también en Italia por el desarrollo capitalista. El derecho general de toda la «sociedad civil» se reduce a ser únicamente el derecho de algunos estratos de ciudadanos. Las actuaciones judiciales se reducen cada vez más a litigios entre vecinos, entre cónyuges, entre herederos, entre sujetos pertenecientes a la clase media y a la pequeña burguesía.
Este proceso de despotenciación del Derecho privado realizado por el capital monopolista tiene por consecuencia el que como, acertadamente, señala Pietro Barcellona, «la técnica que ambicionaba presentarse como técnica de mediación de todo el mercado, al perder relevancia éste (por el desarrollo de los monopolios y de la intervención pública) pierde toda su carga hegemónica entre las técnicas de mediación. La capa de profesionales que se dedica a ella vincula cada vez más sus ganancias y su destino a la situación de inquietud que el consumismo y la urbanización capitalista crean: la mayoría de los abogados se ve reducida a tareas de gestión en cuestiones relacionadas con los automóviles, letras protestadas, garantías por vicios en los electrodomésticos y otros bienes, litigios de condominio, etc.

No es casual que la mayoría de los civilistas de la nueva generación académica ni siquiera ejerzan «libremente» su profesión: la única solución en este sentido es la ya difundida entre los «prácticos» consistente en vincularse a instituciones como los entes económicos o sindicales, territoriales, etc. (seguros, banca, sociedades comerciales, sindicatos, ayuntamientos, etc.). Esto, para un privatista, equivale a negar su propia especialización, consistente en mediar relaciones interindividuales, y ponerse a estudiar derecho bancario, seguros, derecho mercantil, etc. En sustancia, los privatistas se ven expulsados de las zonas consideradas como de aplicación y desenvolvimiento de una hipótesis de desarrollo social controlada enteramente por «coordenadas teóricas» del Derecho privado o civil: la lógica que sigue el desarrollo social no es la prevista, y por ello las disciplinas sectoriales han invertido la relación, presentándose como límites del Derecho Civil, reflejando las nuevas dimensiones de su zona de influencia real.

El progresismo del derecho civil

La crisis de la pérdida de identidad que el proceso descrito ha producido entre los civilistas ha tenido un efecto catártico provocando la revuelta de los privatistas. Y precisamente de esa rebelión ha surgido el papel de vanguardia del Derecho progresista que ha asumido en Italia el Derecho Civil. Además (4) , la evolución ha sido primero interna. Así el profesor Barcellona recuerda que ante todo el Derecho Civil servía tradicionalmente de introducción a una concepción atomista de las relaciones sociales, y ello volvía a sus cultivadores incapaces de comprender la sociedad de masas, la realidad de las organizaciones colectivas. En el análisis del poder que ahora desarrollan en cambio para determinar las causas de su propia marginación, se ve que mucho depende de la capacidad de organizar las relaciones sociales, de convertirse en «institución». Se advierte que los interese están atomizados en interés de alguien, que ejerce el dominio y consiguientemente se empieza a pensar en recomponer la desagregación para volverla contra quien la produce. Así el esquema mental propio de los civilistas (hombre contra hombre) va siendo gradualmente siendo sustituido por otro: hombre más hombre. Se presta atención al fenómeno del asociacionismo, a las prácticas sociales colectivas, a los modos de organización y autogestión populares. Este es el aspecto de mayor interés político del problema. A la búsqueda de una auténtica estrategia de alianzas, los privatistas, dispuestos a ello por toda su historia, y en cierto sentido por la deformación profesional de considerar siempre las relaciones sociales desde el punto de vista individual, muestran estar disponibles para un proyecto de descomposición del tejido social que surja desde abajo, desde los individuos. Naturalmente, entre conquista teórica y práctica «alternativa» hay una gran diferencia semejante, por otra parte, a la existente entre los niveles de conciencia, difusos por lo demás y los de organización.

Precisamente, la conciencia de la necesidad de pasar de la fase de estados de ánimo difusos a formas concretas de organización se fue haciendo sentir crecientemente entre los juristas italianos durante los últimos años Y no sólo entre los dedicados al ejercicio de la profesión como magistrados, fiscales o abogados, sino también entre los dedicados a la docencia y a la investigación. Sus antecedentes se remontan a los acontecimientos universitarios que singularizaron a Europa en 1968 y que en las Facultades de Derecho italianas sirvieron para cuestionar duramente los métodos de enseñanza tradicionales. Simultáneamente se va desarrollando un fuerte movimiento democrático entre jueces, fiscales y magistrados que se expresa tanto en el plano asociativo como en el de la organización de reuniones entre juristas. Hitos importantes, en una dirección progresiva del Derecho italiano, quedan establecidos en una serie de Conferencias y Congresos de juristas. Así el Congreso que sobre «uso alternativo del Derecho» tiene lugar en Catania del 15 al 17 de mayo de 1972 y el que sobre «técnicas jurídicas y desarrollo de la persona» se celebra en mayo de 1973 en Bari. Finalmente las Jornadas Jurídicas de Bolonia (abril-mayo de 1975) han posibilitado el balance de los resultados obtenidos en el proceso de concienciación democrática de los juristas.
Se trata, ante todo, de un amplio movimiento crítico en el que están integrados los más prestigiosos juristas del país que habiendo adquirido conciencia de que los estudios jurídicos se han fosilizado en el análisis de muchas instituciones ya superadas históricamente –mientras se ignoran los nuevos fenómenos originados por la etapa actual del desarrollo social– concuerdan en la necesidad de un discurso crítico que suponga un uso alternativo del derecho. Es decir de una utilización del Derecho con un signo social diametralmente opuesto al tradicional. De hecho el Derecho siempre se ha utilizado alternativamente, pero, en la mayoría de los casos, con un signo regresivo. En definitiva, tal discurso crítico supone situarse en una perspectiva superadora tanto de la supuesta neutralidad política del Derecho, como del dogmatismo sectario que lo instrumentaliza en un sentido miopemente partidista. Lo cual, por descontado, tampoco supone renunciar al análisis del contenido de clase del Derecho.

Los juristas críticos

Inicialmente, el movimiento de los juristas críticos se planteó un doble frente: el didáctico y el de la investigación. En el didáctico se trató, ante todo, de liberar a las Facultades de Derecho del rutinarismo académico que las desvinculaba de los problemas reales de la sociedad y degradaba sus enseñanzas a un memorismo ridículo. Con esa finalidad se trató de superar el estrecho marco de la lección magistral, mediante la proliferación de seminarios y clases prácticas, que, a su vez, se apoyaban en una concepción interdisciplinar. Sin embargo, como se reconoce en el trabajo de Enrique Lalinde y Miguen Ángel García Herrero titulado «La rebelión de los juristas» (Revista TRIUNFO, n.º 673 de 23 de agosto de 1975): «sólo esporádicamente se alcanzó el buscado modelo interdisciplinar y crítico: profesores de distintas disciplinas, profesionales, estudiantes, trabajadores trabajando conjuntamente, interconexión sobre temáticas de ciencias sociales, universalidad de los temas... Estas experiencias, que suponían una didáctica innovadora eran difícilmente practicables, de una manera generalizada, en una Universidad de masas y acaban reproduciendo una vez más el modelo elitista. Pero si quizás los juristas críticos han fracasado en el plano de la didáctica, distinto ha sido el resultado en el plano de la investigación en el que esforzándose por superar la neutralidad y el dogmatismo, tratando de incorporar la historia, utilizando conceptos inéditos en los textos de Derecho como «Capitalismo» y «Marxismo», se abren lentamente, con dificultades a un mundo desconocido».

Para los juristas críticos... «El Derecho sólo puede comprenderse y explicarse como un proceso histórico regido por determinados agentes sociales. Eliminando cualquier mistificación que olvide el estrecho entramado que conecta el Derecho con la estructura y descubriendo el nexo funcional que en él se expresa. Recuperando y evidenciando la relación que existe entre la realidad y los conceptos jurídicos a lo largo de la Historia. Aprendiendo a leer de un modo distinto los textos legales (por ejemplo, comprender la Constitución Italiana a través del fenómeno de la Resistencia) lo que significa la práctica del uso alternativo del Derecho que no debe entenderse, como se ha hecho «por algunos sectores», como la posibilidad de distintas interpretaciones de un texto legal a los efectos de ganar pleitos, sino que el uso alternativo debe venir referido necesariamente, a los distintos modos y posibilidad de organizar las relaciones sociales». Todas estas aspiraciones se concretan «en la propuesta de una crítica materialista de la categoría jurídica, del estudio del Derecho en cuanto norma o volición social reguladora, y, al mismo tiempo, en cuanto institución social articulación de la realidad misma».

La reciente publicación en España de dos obras dedicadas a la temática del uso alternativo del Derecho (5) , las jornadas de sobre el mismo tema se han desarrollado del 7 al 10 de febrero de 1977 en la Universidad de Granada y el funcionamiento en la Universidad de Oviedo de un Seminario Interdisciplinar que, utilizando técnicas de uso alternativo del Derecho, ha abordado, durante los cursos 1975-76 y 1976-77, los temas de la reforma del Título Preliminar del Código Civil y de la reforma del Derecho de Familia, demuestran que en nuestro país comienza a desarrollarse el interés sobre esta innovadora teoría jurídica italiana. Teoría que por otra parte mantiene su operatividad en todos los campos de la actividad jurídica: docencia, investigación, ejercicio de la abogacía, actuación de jueces, fiscales y magistrados, etc. Se hace por ello preciso acabar con la dicotomía que caracteriza la actuación de muchos juristas que se consideran avanzados socialmente y progresivos en el campo político. No lo serán plenamente mientras mantengan separadas, en compartimentos estancos, su actividad profesional de su actuación cívica. No se puede ser eficaces políticamente limitando su progresismo a las actividades extra-laborales mientras que, como profesionales se continúa actuando como juristas tradicionales. Una adecuada asimilación y aplicación de la teoría del uso alternativo del Derecho permite evitar los riesgos de esquizofrenia que ello implica.


Notas:

1.- José María Laso Prieto, «Introducción al pensamiento de Gramsci». Editorial Ayuso. Madrid, 1973. Págs. 60 y 61 (volver)

2.- Dominique Grisoni y Robert Maggiori. «Leer a Gramsci». Editorial Cero. Madrid, 1974. Págs. 194 y sig. (volver)

3.- Pietro Barcellona y Giuseppe Cotturri.. «El Estado y los Juristas». Editorial Fontanella. Barcelona, 1976. Pág. 119. (volver)

4.- Pietro Barcellona y Giuseppe Cotturri. «El Estado y los Juristas». Editorial Fontanella. Barcelona, 1976. Pág. 146 (volver)

5.- Además de la obra «El estado y los juristas», ya citada, se ha publicado «La formación del Jurista» (Capitalismo monopolístico y cultura jurídica) de Barcelona, Hart y Múckenberger. Editorial Civiltas. Madrid, 1987. (volver)